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工程施工合同纠纷案
案件导读第一部分 案情简介甲公司与乙公司于2001年签订了关于工程包干的合同。合同签订后,甲公司严格按合同约定履行了应尽的义务,但乙公司却屡次违反合同约定,如多次变更设计,导致工程量增加,拒付增加工程的价款(应在包干价款外另行支付工程款);因A隧道变更设计,指示甲公司停工,经甲公司多次敦促,仍不指示恢复施工,并拒不支付因停工而给甲公司造成的损失;经甲公司多次敦促支付B隧道进度款,但乙公司始终未及时支付,迫...

 

第一部分    案情简介

甲公司与乙公司于2001年签订了关于工程包干的合同。合同签订后,甲公司严格按合同约定履行了应尽的义务,但乙公司却屡次违反合同约定,如多次变更设计,导致工程量增加,拒付增加工程的价款(应在包干价款外另行支付工程款);因A隧道变更设计,指示甲公司停工,经甲公司多次敦促,仍不指示恢复施工,并拒不支付因停工而给甲公司造成的损失;经甲公司多次敦促支付B隧道进度款,但乙公司始终未及时支付,迫使甲公司不得不停工,并仍拒付因停工而给甲公司造成的损失。

由于甲公司与乙公司签订的工程包干合同约定,合同争议走仲裁程序。甲公司相关人员寻名而来到北京市国韬律师事务所,委托李在珂主任律师作为其代理人。

第二部分   仲裁过程

甲公司的代理人向北京仲裁委员会递交仲裁申请书,请求仲裁庭裁决乙公司履行工程包干合同约定的义务并承担赔偿责任。

乙公司对甲公司的仲裁请求提出反请求,称其已将全部工程款支付给甲公司,而且存在多付工程款的情况。甲公司针对乙公司的反请求,答辩如下:第一,本案争议工程在施工期间曾经多次发生乙公司变更设计的情形,增加了工程量。因此,乙公司应当在包干价款之外增付新增工程的价款。第二,降水和热机保护都是为完成承包工程而必须实施的工程项目。这两项工程不属于包干项目,乙公司也没有另行发包给其他单位施工,而是在乙公司施工期间要求甲公司自行组织施工,因此,对甲公司而言,这两项工程同样属于包干工程以外的新增工程,乙公司同样应当在包干价款之外增付甲公司工程价款。此外,甲公司因按照乙公司的指示停工等待A隧道变更设计而发生的停工损失,以及甲公司因乙公司未及时支付B隧道进度款而发生的停工损失,依法也均应由乙公司如数赔偿。

    鉴此,乙公司已付全部价款均为甲公司应当收取的工程款,不仅根本不存在所谓乙公司多付工程款的情况,恰恰相反,其至今仍然欠付甲公司新增工程的进度款和停工损失赔偿款等合计2,842,583.98元。

综上所述,乙公司的反请求没有事实和法律依据,敬请裁决驳回其全部反请求。

甲公司的代理人北京市国韬律师事务所李在珂主任律师在仲裁过程中发表如下精彩的代理意见:

代理意见

尊敬的各位仲裁员:

北京市国韬律师事务所接受本案申请人甲公司的委托,指派本律师担任其仲裁代理人。本律师现依据庭审质证的情况,针对双方争议问题发表以下代理意见,敬请评议。

    一、被申请人应当增加支付因设计变更和经济洽商而新增的工程款。

首先,被申请人对因设计变更而发生的5份技术洽商没有异议。这5份技术洽商也均有被申请人派驻工程师的签字,表明因该部分洽商而新增的工程量均是应被申请人的指令而发生的。鉴此,该部分技术洽商所产生的新增工程量理应如实计价。

   其次,对于申请人提交的24份经济洽商,尽管被申请人持有部分异议,但是:

    1)申请人补充提交的证据十三和证据十四充分证明,诸如打密排管、封掌子面和二次后背注浆等项经济洽商,均是基于被申请人委托的监理工程师的指令而发生的。

    2)申请人提交的证据七证明,11—18号经济洽商及预算事前报送过被申请人派驻的工程师签收(2002年12月7日);01—10号经济洽商及预算,23号经济洽商等也都在事前报送过被申请人签收(2002年11月6日、2003年5月26日)。

鉴此,24份经济洽商所产生的新增工程量同样理应如实计价。

第三,被申请人关于该项给付请求的抗辩理由不能成立。

1)争议合同第三部分专用条款第六条第26款明确约定,新增工程量应当另行计价。

2)申请人提交的证据七证明,设计变更和经济洽商发生后,申请人已经及时提出了变价报告即新增工程预算。由常识也可以知道,申请人作为以利润为追求目标的企业,在新增工程项目和工程量之后,不可能不要求追加工程价款。

3)合同第二部分通用条款第31.2款的约定显失公平,根据合同法第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”的规定,应当认定该款约定无效。此外,申请人依据合同法第五十四条的规定请求仲裁庭撤销该条款,也有充分的法律依据。   

二、被申请人应当增加支付水平降水工程款。

首先,申请人补充提交的证据十与申请人提交的证据三和证据八一致证明,经被申请人审核同意的《施工组织设计》中,明确要求争议工程实施水平降水。

    其次,申请人补充提交的证据十四充分证明,被申请人委托的监理工程师已经确认申请人实施了水平降水。

    第三,争议合同第三部分专用条款第十一条第47款之2明确约定“降水另行计算”。

鉴此,应当认定申请人按照施工组织设计完成了水平降水施工,并且据实计价。

三、被申请人应当增加支付热机保护工程款。

首先,申请人补充提交的证据十一与申请人提交的证据四一致证明,争议工程的热机保护方案业经被申请人审核同意。

其次,申请人补充提交的证据十六证明,申请人按照热机保护方案进行了该项目的施工。

    第三,申请人提交的证据四与被申请人提交的证据一一致证明,申请人及时向被申请人提出过增加工程款的变价报告,而双方对该项工程的新增价款没有达成一致。

鉴此,应当对该工程项目据实计价。

四、被申请人应当如数偿付申请人的停工损失。

(一)被申请人应当如数偿付A点隧道的停工损失。

    首先,申请人补充提交的证据十五之一证明,A点隧道是遵照被申请人委托的监理工程师的指令,于2002年10月21日停工的。

    其次,申请人提交的证据五和申请人补充提交的证据十二以及证据十五之二一致证明,虽经申请人多次敦促,被申请人直至2003年5月19日才通知A点隧道恢复施工。

由于被申请人在通知停工时没有告知复工时间,申请人因此无法根据实际需要重新调配进场机械设备和人员,不可避免地发生了机械设备、材料和构件积压以及人员窝工的损失。对于申请人的该项损失,被申请人依法应当如数赔偿。

本律师注意到,申请人补充提交的证据十与申请人提交的证据八一致证明,经被申请人审核同意的《施工组织设计》中,明确布置了进场机械设备的数量,鉴此,提请仲裁庭据此核定申请人的停工损失。

(二)被申请人应当如数偿付B点隧道的停工损失。

    申请人补充提交的证据十七证明,截止到2002年12月初,根据当时实际完成的工程量,被申请人总计应当支付430余万元的进度款。但实际上,直到2002年12月20日止,被申请人仅支付了260余万元的进度款,资金严重不足,致使申请人被迫停工至2003年3月2日。

由于虽经多次敦促,但被申请人均未告知补给进度款的时间,申请人同样无法根据实际需要重新调配进场机械设备和人员,不可避免地发生了机械设备、材料和构件积压以及人员窝工的损失。对于申请人的该项损失,被申请人依法也应如数赔偿。

综上所述,本律师认为,申请人的仲裁请求有充分的事实依据和法律依据,敬请仲裁庭全部予以支持;被申请人的反请求没有事实依据和法律依据,敬请仲裁庭全部予以驳回。

   谢谢!

                                   申请人仲裁代理人:北京市国韬律师事务所

                                                       李在珂律师  

                                                      年  月  日

 

在仲裁过程中,甲公司与乙公司对C工程造价发生异议,提交仲裁委员会申请鉴定。对于鉴定报告结论,甲公司的代理人李在珂主任律师提出众多异议,认为鉴定报告严重违背事实,鉴定机构偏听偏信乙公司,对甲公司实际施工的大量工程项目未予以计量,对应予作价的未作价或作价标准明显低于定额和取费标准,致使鉴定报告严重失实并且显示公平。

 

第三部分  民事诉讼部分

 

乙公司对仲裁委员会的裁决不服,向D市E人民法院提起诉讼,要求撤销D市仲裁委员会(F)D仲裁字第G号裁决书,甲公司对此提出从两个方面提出答辩:一、仲裁庭认定甲公司实施水平降水的证据确实、充分。二、乙公司提供的2004年6月9日丙公司出具的“关于核实C工程”2002年11月25日工地监理通知的报告,不能推翻仲裁庭在认定降水工程款问题上所采信的2002年11月28日工地监理通知。综上所述,答辩人认为申请人要求撤销D市仲裁委员会(F)D仲裁字第G号裁决的申请没有事实和法律依据,人民法院应依法驳回其申请。

 

甲公司的代理人李在珂主任律师根据相关证据及庭审质证情况发表代理意见如下:

代 理 词

审判长、审判员:

北京市国韬律师事务所接受被申请人甲公司的委托,指派我作为其代理人参与诉讼,现在我针对本案争议的事实和相关证据发表以下代理意见。

一、仲裁裁决认定甲公司实施水平降水的证据确实、充分。

仲裁裁决认定甲公司实施水平降水并不单单是依据2002年11月28日C工程监理工程师办公室对申请人乙公司开发总公司下发的工地监理通知,最主要的依据首先是申请人自己经过论证并加盖公章确认的施工组织设计。在该施工组织设计第二条工程概况第三部分写明:“本工程在雨季施工,且水位较高,由于在马路下进行施工,又不能进行地面降水,只能在竖井里实施水平降水。”这就充分论证了被申请人实施水平降水的必要性和不可选择性。2001年D市政府H号令颁布了《D市建设工程施工现场管理办法》,该办法第六条规定“施工单位必须编制建设工程施工组织设计,建设工程实行总承包和分包的,由总承包单位负责编制施工组织设计,建设工程施工必须按照施工组织设计进行。”在有总包方和监理单位的情况下,被申请人要完成工程实施的降水只能是水平降水,不应当也不可能采用别的形式的降水方式。

其次,在仲裁庭和本案庭审过程中,申请人对被申请人实施降水没有异议,对2004年2月20日第一次的工程造价鉴定报告也予以认可,这份鉴定报告本身就包含了水平降水的费用,与2004年5月21日第二次补充鉴定报告的争议之处只是水平降水工程量的大小。由此可见,申请人对被申请人实施水平降水的事实是认可的,只是对因工程量认定大小差额而导致两份鉴定的降水费用不同而有争议。

二、申请人提供的2004年6月9日丙公司出具的“关于核实C工程2002年11月26日工地监理通知,不能推翻仲裁庭在认定降水工程款问题上所采信的2002年11月28日工地监理通知。

(1)仲裁庭所采信的“2002.11.28工地监理通知系监理单位发给申请人要求其进行二次后背注浆的,只是在内容上涉及到了被申请人已进行水平降水的事实。这是一份书证,而丙公司的这份报告虽然采用了书面的形式,但却是“经与现场监理人员核对”的结果。是根据现场监理人员的回忆,叙述而来,实质上是一份证人证言。所谓的现场监理人员并未出庭,也不知具体是谁,有没有核对,属于传来证据,根本无法对该报告内容的真实性予以确认。另外从证据证明力大小的比较来看,2002年11月28日工地监理通知系书证,原始证据、直接证据,而该被告系证人证言,传来证据,间接证据。证明力不足以推翻工地监理通知。

(2)2002年11月28日工地监理通知上正式加盖有丙公司C工程监理工程师办公室的公章,虽然该公司现在否认曾出具过该通知,但却无法解释为何加盖了自己的公章,也没有提供证据证明其公章系被申请人伪造或盗盖。因此,丙公司现在的否认不能推翻其之前出具的工地监理通知的真实性。

(3)该报告对“2002.11.28工地监理通知提出质疑的理由是该通知在书写格式及收发管理记录等方面不符合丙公司的规定,但丙公司的规定只能约束其内部成员,并没有对外对抗第三人的效力,而且丙公司已用加盖公章的形式确认了工地监理通知,现在以违反内部规定的理由推断该监理通知虚假的理由不能成立。

(4)该报告形成日期是2004年6月9日,而作出仲裁裁决是在2004年12月份,申请人在整个仲裁过程中从未提交过该份报告书,被申请人首先对这份报告的真实性表示怀疑,因为如此重要的证据申请人不可能不提交仲裁庭,其次,仲裁法43条规定:“当事人应当对自己的主张提供证据。”申请人现在提供的这份证据不属于庭审结束后新发现的证据,又没有在仲裁的过程中举证,因此被申请人认为依照D市仲裁委员会仲裁规则对举证期限的规定,申请人现在提供的这份报告人民法院不应当予以采信。

三、关于申请人认为仲裁机构采用的鉴定结论错误的问题

首先,鉴定书及鉴定结论的真实性申请人和被申请人均无异议,而依照仲裁法58条第四款的规定,人民法院无权对仲裁裁决的合理性作出认定,只有裁决所依据的证据是伪造的情况下,人民法院才有权撤销仲裁裁决。申请人既已确认了鉴定结论不是伪造的,就无权再据此要求人民法院撤销裁决。

其次,鉴定结论是借助鉴定人的专门知识、技能和经验来将有关事实材料涉及的某些专门性问题作为鉴定对象而作出的判断性意见。在仲裁中,鉴定部门依据的是审计后的工程量和案件当中双方无争议的证据材料比如施工组织设计,施工图纸等作出的结论,对于两次鉴定降水费用的不同也已明确作出了合理的解释,双方争议的也仅是降水工程量的大小。申请人至今为止没有提供任何证据证明自己的主张,因此根本无法推翻鉴定结论的效力。

综上所述,代理人认为申请人要求撤销D市仲裁委员会(F)D仲裁字第G号裁决的申请没有事实和法律依据,人民法院应依法驳回其申请。

              

北京市国韬律师事务所

                       李在珂律师

                       年  月  日

 

D市E人民法院认定D仲裁委员会的裁决事实清楚,证据确实充分,判决驳回乙公司的诉讼请求,也就是仲裁裁决被维持。

 

第四部分   本案成功经验

 

任何一个成功案例的背后,均有代理人不辞辛劳的走访和调查以最大限度地搜集对其当事人有利的证据,这是代理人的辛劳和智慧的完满结合。本案也不例外,现从以下几个方面谈谈本案的成功之处:

第一,本案甲公司的代理人灵活地运用证据的合法性、客观性、关联性。

证据具有三个特征即合法性、客观性、关联性,缺少其中任何一个特性均不能成为证据,不能作为法院判决的事实依据。本案乙公司起先否认甲公司所做的水平降水、热力保护等新增的在包干工程量之外的工程量,进而拒绝支付此部分的工程款,甲公司的代理人搜集相关证据,并结合乙公司给甲公司出具的一些书面文件等,运用证据的三性,很好地驳斥了乙公司否认新增的工程量,使其变为有利于甲公司的证据。仲裁庭和法院均采纳了甲公司代理人的意见。

第二,证据证明力大小的比对。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。”甲公司的代理人就是很好地将事实与法律的规定相结合,有力地驳斥了对方提供的证据。

第三,对乙公司提出的撤销仲裁裁决和提出所谓的“新证据”运用相关的法律知识和搜集的相关证据进行驳斥,法院最终采纳了甲公司代理人的意见。

                                      编辑:Mary

 

办案律师
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简介:胡娟律师现为中国法学会会员,北京市律师协会女律师联谊会会员,北京市海淀区律师协会律师代表,北京市海淀区宣传与联络委员会秘书长,是我国著名的婚姻继承及刑事辩护专家之一。胡娟律师敢于申张正义,善于积累和总结经验,善于把办案经验和方法与每一起案件代理有机地结合起来,代理意见观点精辟,诉讼思路严谨。。。[了解详细]
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